李文星案、张超案将全国老百姓（尤其是大学生群体）纳入到对传销的声讨中。根据《禁止传销条例》第二条的规定，传销是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以缴纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。其主要包括三种行为：拉人头、收取入门费和团队计酬。拉人头和团队计酬的传销不太容易区分，两者的区别在于: 拉人头是单纯地以直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬；而团队计酬则是以发展人员的销售业绩为依据计算和给付报酬。

如果按照这样的规定，诸如安利、中脉等直销企业的营销模式中都有团队计酬的影子。那些实际上以同样模式生存的企业为了明哲保身，赶紧告诉公众，“我们是直销，国家保护并鼓励的，和传销不同”，大有“汉贼不两立”的标榜。然而，为什么在政府不断打击传销、媒体铺天盖地的反传销宣传中，仍有很多人深陷其中呢？大量民间观点集中于：“有太多想不劳而获，想在短时期内发财致富的人”“现代人思想空虚，容易被洗脑”“传销教材和方式具有心理学要素，容易控制人精神，诱人上当”等等。

团队计酬商业模式的分析

对于那些带有严重诈骗性质，没有实际销售行为的传销自然人神共愤。但是如果把单纯以销售商品为目的的团队计酬行为犯罪化处理，则很多时候是违背人类对于投入产出基本预期的，因此也是无法完全禁绝的。如果将团队计酬作为传销的一个经典种类，我们发现所谓的无传销城市基本不存在。作为参与过组织、领导传销活动罪案的辩护律师，在深入的调查取证中，我对团队计酬的商业模式有了更为深刻的理解——可能在目前的司法环境下，对于那些大量的单纯以商品销售为目的的团队计酬不应当犯罪化处理，而应当区分对待，应促其缴税并就防止向拉人头异化的内部监管机制作出规范化处理。

据我们在办案调查取证中的深入了解，在广州、深圳等珠三角城市，这一类型的企业达几千家，颇为让人震撼。没有团队计酬的商业模式作为支撑，很多企业根本无以为继。这样的商业模式节省了大量的广告费用、店面费用、销售人员工资，直接服务到终极客户，极大地节约了成本。与此同时，在公司与销售人员以及被推荐的下线销售人员之间按照其贡献进行合理的利益分配，使得他们在使用、推介的同时分享到推介的收益。这种商业模式往往具有一定的隐蔽性，每个公司内部都会进行内控，尽可能不公开自己的盈利模式，事实上很多正规商家都在使用这种原始型传销模式销售商品。其中的一些具有实体商品、有成熟的退换货机制的团队计酬式销售与直销无异。

如果说到这一商业模式的可能危害性，至多是这种模式可能没有缴纳足够的税额。它的危害还可能存在于如果公司没有比较好的监管机制，可能会纵容一些人仅仅依靠拉人头推销来获取收益，所以这里需要市场管理人员介入。再者，为了防止这样的现象出现，在商业模式上应当采取一定的层级熔断机制，防止跨很多级来取利。实践中，我们也发现有些企业为了规避打击，将上下线之间的提成关系仅限于两级，避开三级或三级以上提成给自身带来的风险。

这样的商业模式在珠三角一带遍地开花，如果要严格查封，估计数千家企业难以幸免，即便有时当地工商部门会予以查处，也是“野火烧不尽，春风吹又生”。我们在广州、深圳调查取证期间住酒店，发现夜里一两点还有一堆人在学习、研修、交流产品使用心得。也就是说，这种通过开招商会、培训会，相互激励，团队计酬的销售方式在某些市场经济活跃的地区已经成为一种常态。在美容等行业尤其如此，几乎所有的专业线化妆品都采取加盟制或会员制，既是分销商，又是零售商。

实际上，从国家的刑事立法及司法解释出台的轨迹来看，国家似乎没有想一刀切地将这种多层式推销一棍子打死。由于各种新型商业模式的出现及其自带的合理因素（尤其是符合正常的营销心理和利润分配规律的），国家在尝试疏导，而非直接禁绝。2009年通过的《刑法修正案（七）》所增加的组织领导传销活动罪所针对的不是原始型传销，而是诈骗型传销。骗取财物是其中的关键性要件。时任全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云明确提出：“骗取财物——这是传销活动的最本质特征。传销活动的一切最终目的，都是为了骗取财物。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条对“团队计酬”行为的性质作出了认定：以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。公安司法机关实际也认识到，在一定程度上，上线以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，这同传统的批发零售销售模式无疑是相似的。很多涉传犯罪的企业与直销企业的差异仅在于缺少直销牌照。从立法者的视角可以看到，刑法第二百二十四条之一规定的传销概念比国务院《禁止传销条例》要窄。这就意味着非诈骗型的传销只需要由行政机关予以处罚，而不需要通过组织、领导传销活动罪来予以处罚。

毋庸讳言，中国销业从一产生就伴随着直销与传销、合法与违法的激烈争议，直销发展始终伴随着非法传销阴霾，直销立法始终受到如何把握合法直销与非法传销尺度的困惑。该领域仍然应当日趋规范化，而不应因个案出现严重政策倒退。不要轻易将新型的商业模式一棍子打死，其中有很多符合人的经济需要和分配规律的合理因素应该逐渐为现有的分享经济模式所吸收采纳。传统销售模式不赚钱，是由于没有让利、返利模式，使得大家不愿意参与。而新型商业模式的魅力就在于让每个人既是消费者，又是推广者。

如何区分诈骗式传销与新型商业模式

对于无数在这个领域及其可能会在这个领域涉足的人们，我觉得有必要擦亮眼睛，对于那些违法传销与创新商业模式作区分性认识和对待。除了防止自身陷入诈骗传销的陷阱，也可以有助于识别真正意义的新型商业模式。

首先要看是否有实实在在的商品，是否有完善的退换货机制。

刑法所制裁的传销模式，往往销售的是虚拟产品、道具产品，也就是没有实实在在的商品；还有所谓的金字塔型传销，即完成一项投资或者贸易计划，其回报是新成员加入以及他们的投资；对于有些具有实体商品类的传销，商家往往不退货只换货、附条件退货、折扣退货或换货。一旦购买了商品，往往存在着囤货的局面，只能不断发展下线，以求将货物卖出。这些明显均属于诈骗型传销。我们也发现一些涉嫌传销的企业，确实具有实实在在的商品，而且商品的成本远高于市场同类商品。公司提供的产品是现实、可用且供不应求的，不存在通过虚拟商品欺骗消费者以及经销商的状况。不仅如此，这些企业还有完善的退换货机制，为了防止囤货，承诺并保证在一定期限内帮助经销商卖出订货商品，如卖不出全额退货。这说明此类企业是以销售产品为导向的，优先考虑的是产品销售状况及消费者的利益。

二要区分诈骗和产品的浮夸宣传，那些明显无法实现、与国家政策牵强关联或南辕北辙的营销可能是诈骗，系非法传销。

大肆捏造领导讲话、会议精神、媒体报道或者对其加以移花接木、断章取义，来支撑其经营合法性或者夸大经营者个人作用的，需要极度警惕。而那些对产品作一定的包装、渲染，但产品本身确实具有实际功效的则应区别对待。

三要看是否主要依靠拉人头，发展下线来赚钱。

非法传销主要的获利方式是无限制发展下线，通过千方百计扩大下线赚钱。商品交易本身并没有带来实际性的收益。人头费和入门费往往比较高，在很多时候远远超出产品本身的费用。在正常的批发零售业中，也有所谓的层级关系，而且层层加利，但是这仍然属于正常销售模式。目前很多企业虽然也带有发展人的性质，但是发展人最终是为了卖货，发展人卖货盈利与靠人头费赚钱有着巨大的区别。如果介绍的费用有合理的解释，明显可以作为其贡献或对价，则一般是可以接受的。例如，我们在办理缤诺丝公司涉嫌传销案中发现，一些化妆品企业规定了销售人员基于推荐人员的技术加盟费，同时规定了销售人员必须提供技术服务指导，驻店服务来访消费者，提供按摩等技法指导，并帮助商家卖货，其所收取的费用相对于产品本身仍然处于低位。这种情况则不应认定为单纯的人头费或推荐费，实质上是一种服务费。

四要看盈利模式和目标是否现实可行，是否会存在资金链断裂的可能。

有一些明显违背经济学可能的谎言很可能系诈骗型传销。例如投入3800元，两年后回报380万元；投入36800元，回报1500万元等。这种仅仅依靠理想化状态才可能实现的回报往往忽视了很多其他变量，不可能持久。相反，在合理的利润内拨出一部分钱给经销商或代理商，让其通过介绍他人购买货物从中获取一定利润，这是符合人的基本的参与、分享需求的。即有投入就有产出，这是符合市场运营规律的。还需要注意的是，在合理的新型商业模式中，依靠层级获取利润是极为有限的，往往没有层层抽水、逐层打款，也没有击鼓传花、拉人头抽水的典型特征，这些销售行为和盈利方式应当是为社会公众所能接受的。

五要看是否采取限制人身自由的手段。

诈骗型传销往往会设置一个自我封闭的真空环境，营造温馨的家庭氛围，在这个环境中禁止加入者接触外界。有些则有一些宗教形式、采取军事化管理模式。对于荒谬的理论和话语重复无数遍，这种语言的暴力会迫使成员就范，使其无法逃脱、无法退出。在合理的商业模式下，不存在限制人身自由的可能和问题，基本上属于来去自由，可以选择随时退出。当然，在实践中，有些人为了拉下线推销产品，可能会喋喋不休，有扰民的嫌疑。这就要求这些类型的公司在开招商会、培训会时，要允许批判的声音，作合适的反思与讨论，防止一言堂，制造巨大的群体压力，甚至喊口号、表忠心，这是该类企业需要注意和规避的风险。

六要看参与人员是否有正常的职业，是否存在杀熟的现象。

非法传销组织内部往往忽视产品的推广，一味夸大其盈利模式给人的命运和生活带来的巨大改变。传统传销犯罪还存在“杀熟现象”（即在亲朋好友中传销），造成大量家庭矛盾和社会矛盾，有时还存在利用传销进行邪教、帮会和迷信、流氓等活动，利用传销推销假冒伪劣商品、走私商品，牟取暴利，损害消费者利益的行为。而这些在新型商业模式中是不存在的。

以上就是新型商业模式与诈骗型传销相区分的关键点，对于明显属诈骗犯罪的传销应当重拳出击，坚决取缔。然而，对于那些无处不在的团队计酬式商业模式，是不是一味严办，甚至犯罪化处理，我觉得需要审慎思考。在提倡分享经济、创新商业模式的今天，试图完全非法化处理不现实。一方面，我们可能需要降低直销的门槛（至今全国仅90余家企业获得直销牌照），既然已经启动了这一行业，就应当对合格的企业同等对待，不应人为制造过多的壁垒；另一方面，可能需要对新型商业模式进一步规范化，使其成为带动经济发展的引擎。

【责编：durian】