【第一直销网讯】《行政处罚法》(2021)第28条第2款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”

解读

（一）明确了所得的外延：违法所得是指实施违法行为所取得的款项，不扣除成本。

（二）体现了“违法所得收入论”：所谓的“违法所得收入论”是将当事人实施违法行为所取得的一切收入都认定为“违法所得”，包括违法行为人实施违法行为所投入的合理成本和因违法行为所获得的利润。在所得的形式上，包括销售收入、服务收入、报酬、经营额等等。

（三）避免了执法操作的困难：避免了从收入中扣除成本操作的困难；避免了一些严重的违法，因扣除成本而有违“过罚相当”原则；等等。

（四）遵循了“不让违法者获益”的法律原则：即利益的取得都要通过合法的方式，违法行为不能获利，要促使人们遵守法律，不去实施违法行为，就不得不剥夺违法行为人违法所得的利益。不让违法者获益原则”可以引申出两点要求和规则：一是只要有违法所得就必须没收；二是违法所得原则上不扣除成本。

（五）违法所得“全部收入论”的例外：

①例外规定的内容：《行政处罚法》(2021)第28条第2款规定：“-------。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”

②例外规定的权限：有权进行“例外规定”的只限于法律、行政法规和部门规章，地方性法规、地方政府规章和行政规范性文件无权对违法所得作“例外规定”。

③例外规定的考量：考虑到行政执法领域的广泛性、差异性、复杂性，保留法律、行政法规和部门规章对违法所得的一些合理的计算方法，“授权不同类型的行政监管机关通过部门规章进行差异性立法，这也符合现代行政国家的监管现实需求。”具体应当考量以下因素：

➽依法应当退赔和已经退赔的必须从违法所得中扣除。依据的是《行政处罚法》（2021）第28条第2款第一句规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。”

➽已交的税款，需要考虑扣除。因为对违法所得不存在征税问题，只是没收问题。但如果违法当事人已为他的违法所得纳了税，如果再从税务机关退回，又由其他处罚机关实施没收，这既不易操作又操作成本较高，所以直接从违法所得额中扣除是一种简便的方法。比如，国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（【2008】第37号）第9条规定：“在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。” 

➽对一些违法情节不重，成本过大而收益不大者，执法人员应根据比例原则和过罚相当原则的要求，可以酌情考虑扣除合理的成本。比如，原环境保护部《环境行政处罚办法》（【2010】第8号）第77条也规定，“当事人违法所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的合理支出，为违法所得。”

（六）违法所得范围识别：

①“违法所得”不仅指当事人从事违法行为的金钱收入，还应当包括物质和利益上的收获。“收入”不应当只限于“金钱”形式。只要因违法行为获得的“收入”，无论是金钱货币、股权、证券或实物等，都应当属于“违法所得”。

②“违法所得”不仅指当事人从事违法行为的金钱收入，还应当包括由该收入所转化的财物。比如，行政相对人用违法收入，购买了一套别墅，那么，该别墅就属于“违法所得”所转化的财物，理应属于应当没收的“违法所得”范围。当然，如果行政相对人将违法收入借给不知情的第三人，第三人用该违法收入购买别墅，那么他所购别墅不属于应当没收的“违法所得”，但他的还款应当属于违法行为当事人的违法所得。

③“违法所得”不仅指当事人从事违法行为的直接所得，还应当包括一定条件下的间接所得。比如，行政相对人用获得违法收入购买理财产品而获得收益。这种情况下，不仅作为直接违法所得的应当没收，作为间接违法所得同样应当没收。

④“违法所得”不仅指当事人从事违法行为的已得收入，还应当包括可得收入。“可得收入”是指违法当事人从事违法行为后，可以取得而尚未取得的收入。比如，当事人违法经营与另一当事人签约可获得100万款项，但案发时只拿到40万，另60万尚未取得。这里当事人已拿到的40万属于“已得收入”，另60万则属于“可得收入”。

⑤“违法所得”不仅指当事人从事违法行为的财产收入，还应当包括因从事违法行为而为自己或特定利害关系人避免的损失。比如，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2012]6号）第10条第1款规定：刑法第一百八十条第一款规定的“违法所得”，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。

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